696 sayılı KHK kapsamındaki 4 D sürekli işçiler başta olmak üzere idare ve şirketlerinde çalıştırılan işçilerin, nakil yoluyla başka bir işyerinde ve başka bir işte görevlendirilmesi mümkün müdür?
Giriş
İdareler ve şirketlerinde 4857 sayılı İş Kanunu kapsamında çalıştırılan sürekli ve geçici işçiler bulunmaktadır. Bu süreç, özellikle 696 sayılı KHK ile genişlemiş, 696 sayılı KHK ile hizmet alımı yoluyla istihdam edilen işçiler idarelerin sürekli ve/veya geçici işçi kadrolarına, idarelerin şirketlerinde sürekli ve/veya geçici işçi statüsüne geçirilmişler idi. Bu böyle kalmamış, idareler ve şirketleri bu süreçten sonra da bünyelerinde yeni işçi istihdamı yapmışlar ve yapmaya da devam edeceklerdir. Ne şekilde olursa olsun ister 696 sayılı KHK kapsamında işçi olsun isterse de olmasın bir iş sözleşmesine istinaden çalıştırılanlar işçi sayılmakta ve 4857 sayılı İş Kanunu hükümlerine tabi olmaktadır. Bunun yanında diğer iş kanunları da 854 ve 5953 sayılı Kanunlar da bulunmaktadır. İşçilerin özlük hakları, mali ve sosyal hakları iş sözleşmeleriyle, toplu iş sözleşmeleriyle belirlenmekte ve her idare ve idare şirketinde bu haklar farklılıklar göstermektedir. Bunun yanında diğer düzenlemeler de yapılabilmektedir. İşçinin nakli, idare içinde ve dışında görevlendirme gibi düzenlemelere de yer verilebilmektedir. Ama bu düzenlemeler yapılırken başka Anayasa olmak üzere 4857 sayılı Kanun ve diğer ilgili mevzuata uygun hareket edilmelidir. Aksi takdirde düzenlenen iş ve toplu iş sözleşmelerinin geçerliliği kalmayacaktır. Bu çalışmamızda, 696 sayılı KHK kapsamındaki işçiler başta olmak üzere idare ve şirketlerinde çalıştırılan işçilerin başka bir işverene tamamen nakli ile görevlendirilmesinin mümkün olup olamayacağı değerlendirilecektir.
İşçilerin Bir İşverenden Diğer İşverene Sürekli Olarak Nakli Mümkün mü?
Bu konu çok az bilinmekte ve belki de hiç uygulanmamaktadır. İş mevzuatında işçilerin bir işverenden diğer işverene sürekli olarak naklini düzenleyen bir hüküm bulunmamaktadır. İş mevzuatında hüküm bulunmayan durumlarda işçi lehine hareket edilerek 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’na bakılması genel hukuk prensibi olarak değerlendirebiliriz. 6098 sayılı Kanunun 429’uncu maddesinde aynen aşağıdaki düzenlemeye yer verilmiştir. “Hizmet sözleşmesi, ancak işçinin yazılı rızası alınmak suretiyle, sürekli olarak başka bir işverene devredilebilir. Devir işlemiyle, devralan, bütün hak ve borçları ile birlikte, hizmet sözleşmesinin işveren tarafı olur. Bu durumda, işçinin, hizmet süresine bağlı hakları bakımından, devreden işveren yanında işe başladığı tarih esas alınır.” Borçlar Kanunun söz konusu maddesi çerçevesinde hizmet sözleşmesi; işçinin yazılı rızası, çalıştığı işyerinin onayı, çalışmak istediği işyerinin muvafakati ile işçiler sürekli olarak başka bir işverene devredilebilir.
Sayıştay’ın İşçinin Başka Bir İşverene Görevlendirmesine Bakışı
Karayolları Genel Müdürlüğü’nün 2019 Yılı Sayıştay Düzenlilik Denetim Raporu: Bulgu 34: Kadrosu Genel Müdürlükte Bulunan İşçilerin Başka Kurumda Geçici Görevlendirilmesi Genel Müdürlüğün kadrolu işçilerinin mevzuatta yer verilmemesine rağmen Valilik Makamının olurları ile geçici olarak başka kurumlarda görevlendirildiği tespit edilmiştir. 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu’nun “İl Memurlarının Tayin Usulü” başlıklı bölümünün 8 inci maddesinde, “ Yukardaki fıkralarda yazılı bütün memurların lüzumu halinde il içinde nakil ve tahvilleri mensup olduğu il idare şube başkanlarının inhası üzerine valiler tarafından icra edilmekle beraber mensup oldukları Bakanlıklar veya genel müdürlüklere sebepleriyle bildirilir” hükmü ile madde kapsamında sayılan memurların nakil ve tahvillerinin valiler eliyle yürütüleceği düzenlenmiş olup, işçi pozisyonunda bulunan personel kapsamda sayılmamıştır. İşçi statüsünde çalışan personelin geçici görevlendirilmesine imkan sağlayan 2879 sayılı Cumhurbaşkanlığı İdari İşler Başkanlığına İlişkin Bazı Düzenlemeler Hakkında Kanun ve 6253 sayılı Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığı İdari Teşkilatı Kanunları da bahse konu görevlendirmeleri kapsamamaktadır. 375 sayılı KHK’nın “Kurumlar Arası Geçici Görevlendirme” başlıklı 25 inci maddesinde de kamu kurum ve kuruluşlarındaki personelden statülerine bakılmaksızın bir kadro veya pozisyona dayalı olarak istihdam edilenlerin kurumlarının muvafakatiyle bir yılı geçmemek üzere diğer kamu kurum ve kuruluşlarında geçici görevlendirilebileceği ve bu sürenin birer yıl uzatılabileceği belirtilmiştir. İşçilerin tabi olduğu İş Kanunu’nun “Geçici iş ilişkisi” başlıklı 7 nci maddesi ise, işçilerin hangi şartlarda ve usulde geçici şekilde görevlendirilebileceğini düzenlemiş olup, bu iş ilişkisinin holding bünyesindeki şirketler arasında olabileceğini hüküm altına almıştır. Aktarılan mevzuat hükümleri çerçevesinde işçi kadrosunda bulunan personelin geçici görevlendirilmesi 375 sayılı KHK hükümleri çerçevesinde ve kurumun muvafakati alınarak gerçekleştirilebilmektedir. Bahse konu görevlendirmelerde Valilik Makamından gönderilen farklı tarihli yazılar ile görevlendirmeler için muvafakat edilip edilmediği sorulmuş, ancak Genel Müdürlük tarafından bu görevlendirmelere muvafakat edilmediği bildirilmiştir. Buradan hareketle, Kadrosu Genel Müdürlük bünyesinde bulunan işçi personelin herhangi bir mevzuat dayanağı olmadan Valilik kararı ile başka kurumlarda görevlendirilmesi mevzuata aykırılık teşkil etmektedir. Sonuç olarak, söz konusu işçi personelin görevlendirmelerinin iptal edilerek kadrolarının bulunduğu Genel Müdürlükte çalışmasının sağlanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.
İdare Mahkemesi Kararı Doğrultusunda
İşçinin Nakli İstanbul Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü bünyesinde 375 sayılı KHK’nın Geçici 23’üncü maddesi hükmü kapsamında sürekli işçi kadrosunda istihdam edilen davacının, eşinin Van Jandarma Kriminal Labaratuvar Amirliği’nde görev yaptığından bahisle, eş durumu mazereti sebebiyle eşinin bulunduğu Van İli’ne naklen atanma isteğiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin 05.07.2018 tarih ve 25133186-929 sayılı işlemin iptali istemiyle açılan davada; dava konusu işlemin iptaline ilişkin olarak İstanbul 8. İdare Mahkemesi’nce verilen 23/01/2019 tarih ve E:2018/—, K:2019/— sayılı karara, istinaf incelemesi istenilen İdare Mahkemesi kararında hukuka aykırılık bulunmadığı, ileri sürülen iddiaların (kamu yararı ve hizmet gerekleri) söz konusu kararın kaldırılmasını kaldıracak nitelikte görülmediğinden istinaf başvurusunun reddine İstanbul Bölge İdare Mahkemesi Birinci İdari Dava Dairesi’nce (T:28/11/2019, E:2019/1102, K:2019/1373) karar verilmiştir.
Kamu Denetçiliği Kurumu Kararı Doğrultusunda
İşçinin Nakli Kamu Denetçiliği Kurumunun 05/02/2019 tarihli Tavsiye Kararı (Sayı:2620, Başvuru No: 2018/11001); Başvuran, Elbistan Devlet Hastanesi’nde 7079 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun’un 118 ve devamı maddeleri gereği 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 4/d maddesi kapsamında veri girişi personeli olarak görev yaptığını, eşinin Sakarya’da çalıştığını, çocuğunun otizmli olduğunu, çocuğunun tedavisinin Elbistan ve Kahramanmaraş’ta gerçekleşemediğini, bu sebeple periyodik olarak İstanbul’a gitmek durumunda olduğunu ifade etmiş; 5620 sayılı Kamuda Geçici İş Pozisyonlarında Çalışanların Sürekli İşçi Kadrolarına veya Sözleşmeli Personel Statüsüne Geçirilmeleri, Geçici İşçi Çalıştırılması ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un Ek 2’nci maddesi gereğince Sakarya’da bir devlet hastanesine tayininin sağlanmasını talep etmiştir. Yapılan değerlendirme neticesinde başvuranın 24/12/2017 tarihinde 696 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname gereği sürekli işçi kadrosuna geçirildiği, ancak mezkur düzenleme kapsamında başvuran ile aynı hukuki durumda olan işçilerin tayin talebine ilişkin olarak bir düzenleme yapılmadığı, bu sebeple başvuranın tayin talebinin olumsuz olarak değerlendirildiği, idarece herhangi bir işlem tesis edilmediği ifade edilmiştir. 03/12/2018 tarih ve 20177 sayılı yazı ile Çalışma Genel Müdürlüğü’nden başvuranın tayin talebinin 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ve 5620 sayılı Kanun kapsamında düzenlenen tayin hakkından yararlanıp yararlanamayacağı hususunun değerlendirilmesi ve Kurumumuza bilgi verilmesi talep edilmiş; Çalışma Genel Müdürlüğü tarafından 20/12/2018 tarih ve … sayılı yazı ile Kurumumuza gönderilen cevabi yazıda özetle; Çalışma Genel Müdürlüğü’nün 5620 sayılı Kanun kapsamında yer alan düzenlemenin uygulanmasına ilişkin olarak bir görevinin olmadığı hususu belirtilmiştir. 5620 sayılı Kamuda Geçici İş Pozisyonlarında Çalışanların Sürekli İşçi Kadrolarına Veya Sözleşmeli Personel Statüsüne Geçirilmeleri, Geçici İşçi Çalıştırılması İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un Ek 2’nci maddesi “(1) Kamu kurum ve kuruluşlarında sürekli işçi kadrosunda görev yapan ve ilgili mevzuatına göre alınan sağlık kurulu raporunda en az yüzde kırk oranında engelli olduğu belirtilen işçiler ile ağır engelli raporlu eşi veya bakmakla yükümlü olduğu birinci derece kan hısımları bulunan işçiler, engellilik durumundan kaynaklanan gerekçelere dayalı olarak kurum içinde yer değiştirme talebinde bulunabilir. (2) Bu kapsamdaki talepler kamu kurum ve kuruluşlarının kadro imkânları ve teşkilat yapıları dikkate alınarak karşılanır. (3) İşçinin kendisinin veya birlikte yaşadığı eşi ve bakmakla yükümlü olduğu çocuklarının engellilik durumunun tedavisi sebebiyle kurum içinde yer değişikliği talep etmesi hâlinde, yer değiştirme suretiyle atama yapılacak yerin, işçinin ve bu fıkra kapsamındaki yakınlarının engellilik durumuna uygun olması esastır. (4) Engellilik durumu devam ettiği sürece kurum ve kuruluşlarca isteği dışında işçinin görev yeri değiştirilmez. Engellilik durumu ortadan kalkan işçiler hakkında genel hükümler çerçevesinde işlem yapılır…”, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname, idarelerde hizmet alımı sözleşmesi kapsamında çalışan geçici personelin, belirli şartları taşıması durumunda sürekli işçi olarak istihdam edilmesini düzenlemiştir. Mezkur kararnamede işçilerin nakil haklarını düzenleyen bir hüküm bulunmamaktadır. Ayrıca 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 5’inci fıkrasında bu kanun hükmünde kararname kapsamında sürekli işçi kadrosuna geçirilenlerin daha önce çalıştırıldıkları teşkilat ve birimde ihalede belirlenen hizmeti yürütmek üzere istihdam edileceği hüküm altına alınmıştır. Şikâyete konu olayda başvuranın çalışmış olduğu Elbistan Devlet Hastanesi Sağlık Bakanlığı teşkilatı içerisinde yer alan bir kamu hastanesidir. 5620 sayılı Kanun idarelerin sürekli işçi kadrosunda çalışan işçilerin, bakmakla yükümlü oldukları engelli çocuklarının tedavileri için kurum içi yer değiştirme taleplerinin kadro imkânları ve teşkilat yapılarını dikkate alarak karşılaması hükmünü amirdir. Bu kapsamda, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede yer alan geçiş düzenlemesinde her ne kadar işçilerin nakil talepleri ile ilgili bir düzenleme yer almasa da, söz konusu madde uyarınca sürekli işçi kadrosuna geçirilen engelli veya bakmakla yükümlü olduğu eşi veya birinci derecede kan hısımlarından birisi engelli olan işçilerin nakil taleplerinde 5620 sayılı Kanun’un 5 numaralı paragrafta yer verilen hükmünün yer aldığı tespit edilmiştir. 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’de yer değiştirmeye ilişkin hususlar belirtilmese de 5620 sayılı Kanun’da kamuda çalışan sürekli işçilere, kendilerinin, eşlerinin yahut birinci derecede kan hısımlarının engel durumları sebebiyle yer değiştirme taleplerinin, kamu kurum ve kuruluşları tarafından teşkilat yapıları ve kadro imkanları değerlendirilerek yerine getirilmesi gerektiği ifade edilmiştir. Bu durumda teşkilat yapıları ve kadro imanları yer değiştirme talebini mümkün kılan idareler için mezkur hüküm idarelerin bağlı yetkisi çerçevesinde değerlendirilmelidir. Bu itibarla başvuranın talebinin çalıştığı kurum olan Sağlık Bakanlığı’nca teşkilat yapısı ve kadro imkanları çerçevesinde değerlendirilerek bir işlem tesis edilmesi gerektiği değerlendirilmektedir. Kamu Denetçiliği Kurumunca yapılan değerlendirme neticesinde; başvuranın oğlunun tedavisi için 5620 sayılı Kanun kapsamında yer değiştirme talebinin, idare tarafından başvuranın sürekli işçi kadrosuna geçişini düzenleyen kanun hükmünde kararname içerisinde yer değiştirmeye ilişkin bir hüküm bulunmaması sebebiyle reddetme işleminin hakkaniyet ölçütü ile bağdaşmadığı, bu anlamda 5620 sayılı Kanun kapsamında engelli bireyler lehine getirilen düzenlemenin başvuranın talebine ilişkin işlemde kıyasen uygulanarak, başvuranın talebinin teşkilat yapısı ve kadro imkanları değerlendirilerek bir işlem tesis etmesi hususunda idareye tavsiye kararı verilmesi sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Kurumlar Arası Geçici Görevlendirme Yönetmeliği Kapsamında
İşçi Görevlendirilmesi 703 sayılı Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname 09/07/2018 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiş, söz konusu Kanun Hükmünde Kararnamenin 178’inci maddesiyle 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen Ek 25’inci madde gereğince, kamu kurum ve kuruluşları arasında geçici görevlendirme usullerinde değişiklikler yapılmış, usul ve esaslar 03/05/2019 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan “Kurumlararası Geçici Görevlendirme Yönetmeliği”nde açıklanmıştır. Yönetmeliğin “amaç ve kapsam” başlıklı 1’inci maddesinin 2’nci fıkrasında; “Bu Yönetmelik, kurumlarda statülerine bakılmaksızın bir kadro veya pozisyona dayalı olarak çalışan personel hakkında uygulanır.” düzenlemesine yer verilmiştir. 696 sayılı KHK’nın 127’nci maddesinin 5’inci fıkrasında; “Sürekli işçi kadrolarına geçirilenler, birinci fıkrada öngörülen şartları taşıdıkları sürece ve çalıştırıldıkları teşkilat ve birimde geçiş işlemi yapılmadan önceki ihale sözleşmesi kapsamındaki hizmetleri yürütmek üzere istihdam edilebilir.” düzenlemesi bulunmaktadır. Bu düzenlemeye göre; işçiler görev yaptığı kurumun muvafakatı ile aynı meslek adı ve kodu altında olmak üzere başka bir kurum emrinde geçici olarak görevlendirilebilir.
İçişleri Bakanlığı’nın Görüşü
İçişleri Bakanlığı Hukuk Müşavirliği tarafından verilen 28.07.2006 tarihli 7598 sayılı görüş yazısında, “mevcut mevzuatımızda, işçilerin naklen atanması ile ilgili düzenleme olmadığından; bir mahalli idareye bağlı olan bir işçinin, başka bir mahalli idareye geçmesinin yeni bir düzenleme yapılıncaya kadar mümkün olamayacağı” değerlendirilmiştir. Bu görüşün talebine ilişkin (dönemin) Mahalli İdareler Genel Müdürlüğü’nün 24.06.2006 tarihli 6723 sayılı yazısında, “ devir işlemleri sonunda mahalli idare personeli olan işçilerin başka bir mahalli idareye naklinin bütçe imkanları ve iki kurumun kıdem tazminatının üstlenilmesine ilişkin karşılıklı muvafakatı dahilinde yapılabileceği” şeklinde belirtilmiştir.
SONUÇ Yukarıda yer verilen mevzuat, görüş, karar ve bulgu dikkate alındığında; işçilerin naklinin doğrudan mümkün olmadığı, ancak işçinin rızası ve kurumların onayı ve muvafakatıyla mümkün olabileceği sonucuna ulaşılmıştır. Elbette, bu konuda idareler ve idarelerin şirketleri bütçe imkanlarıyla, usul ve esaslara uymak suretiyle işçi naklini sürekli olarak bir başka işverene tüm borç ve alacakları ile devredebilecekleri düşünülmektedir. Bunun yanında yine işçilerin başka bir işyerine geçici görevlendirmelerinin de mümkün olabileceği değerlendirilmektedir.
Kaynak: kamuiscileri.net
0 yorum: